A resolução de promessa de compra e venda de imóvel na planta nos casos de desistência de imóvel na planta pela Lei 13.786/2018 exige examinar se a obra está submetida ou não ao regime de patrimônio de afetação. Esse critério técnico define qual o teto legal de retenção da cláusula penal compensatória que pode ser exigido pela incorporadora.
O artigo 67-A da Lei nº 4.591/1964 (incluído pela Lei 13.786/2018) estabeleceu dois limites máximos: 1) No regime geral de incorporação, a retenção da vendedora tem limite de até 25% (vinte e cinco por cento) das quantias adimplidas pelo adquirente; 2) No regime em que a incorporação estiver submetida ao patrimônio de afetação, a retenção pode alcançar o patamar máximo de até 50% (cinquenta por cento), nos termos do § 5º do mesmo artigo, diferentemente das hipóteses de culpa da construtora com rescisão por atraso na entrega da obra.
O que é patrimônio de afetação e por que o teto é diferenciado?
O patrimônio de afetação (artigos 31-A a 31-F da Lei 4.591/1964) constitui instrumento de proteção da coletividade de adquirentes. Sob esse regime, o terreno, as receitas decorrentes da venda e os financiamentos da obra formam patrimônio autônomo, incomunicável com o patrimônio geral da construtora e imune a dívidas de outros empreendimentos.
Como a rescisão unilateral pode afetar o fluxo financeiro da construção em andamento, a legislação facultou retenção de até 50%, estipulando que a devolução deve ocorrer no prazo de até 30 (trinta) dias após a expedição do 'habite-se' da edificação.
Como verificar se o empreendimento tem patrimônio de afetação
A condição de patrimônio de afetação não pode ser presumida: 1) Deve constar expressa no Quadro-Resumo do contrato de promessa de compra e venda; e 2) Deve estar formalmente averbada no Cartório de Registro de Imóveis competente na matrícula-mãe do empreendimento (art. 31-B da Lei 4.591/1964), sendo indispensável a auditoria da matrícula do imóvel. Sem a comprovação da averbação registral, a incorporadora não pode aplicar o teto majorado de 50%.
Documentos indispensáveis para análise
Para certificar o regime aplicável: 1) Certidão de inteiro teor da matrícula-mãe do imóvel no Registro de Imóveis; 2) Contrato de promessa de compra e venda com quadro-resumo; 3) Extrato financeiro atualizado dos pagamentos emitido pela vendedora.
Limites jurídicos dos percentuais
Os patamares de 25% e 50% são tetos máximos previstos em lei, não percentuais mandatórios se o contrato tiver fixado penalidade inferior (por exemplo, 15% ou 20%). Cláusulas que estipulem retenções superiores a esses limites legais são consideradas abusivas e nulas perante o Código de Defesa do Consumidor.
Saiba mais sobre a análise contratual preventiva em nossa página de Direito Imobiliário & Securitário.
